Los administradores deben actuar con la diligencia debida de un ordenado empresario y representante leal, cumpliendo sus obligaciones legales (articulo 127 ley de sociedades anónimas) en el marco de una conducta socialmente normal y con buenas practicas de gestión empresarial.

Dentro de las muchas responsabilidades de los administradores en los diversos ámbitos jurídicos y económicos, aqui se analiza la responsabilidad en casos de crisis de empresas con la presentación de concurso de acreedores ( suspensión de pagos o quiebra).

El artículo 260 del vigente Código Penal de 1995, dentro de las insolvencias punibles, establece en su párrafo primero que el que fuera declarado en concurso será castigado con la pena de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando la situación de crisis o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actué en su nombre.
En su párrafo 4 el mismo artículo, señala que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

La penalidad de este delito es grave teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos y es igual o superior a otros socialmente considerados mas graves. Además la reforma del Código Penal vino a criminalizar también, en su artículo 259 el denominado favorecimiento de acreedores, elevando a la categoría penal la infracción del principio que debía regir los procedimientos de ejecución universal de “pars conditio creditorum” es decir la igualdad de condiciones y de ?trato para para todos los créditos y acreedores (respetando los privilegios que en su caso marque la ley)

La dificultad será establecer cuando se ha causado o agravado dolosamente la situación de insolvencia.

La Ley Concursal del 2003, vino a sustituir los procedimientos de suspensión de pagos y quiebras que antes estaban regulados por los Códigos de Comercio de 1829 y de 1885, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y a Ley de Suspensiones de Pagos de 1922.

La ley concursal establece en su artículo 163, que procederá la formación de la pieza de calificación del concurso:

-cuando se apruebe un convenio con una quita superior a un tercio o una espera superior a 3 años.
-cuando se apertura la fase de liquidación (por no haberse obtenido convenio). El concurso podrá ser fortuito o culpable. Como el art. 261 del Código Penal, también la Ley Concursal señala que la calificación no vinculará a los jueces penales.

La ley establece cuando se considera que debe calificarse un concurso como culpable, y eso es “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor”

Es casi la misma definición del tipo penal, con lo que la barrera entre concurso culpable e insolvencia punible vendrá marcada por la entidad del dolo.

Además de ese norma general, establece la ley unos supuestos en los que el concurso es automáticamente considerado culpable, así:
-cuando no se hubiera llevado contabilidad o esta fuera doble o tuviera irregularidades relevantes.
-cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave o presentado documentos falsos en la solicitud de concurso o posteriormente.
-cuando se hubiera incumplido el convenio.
-cuando hubiera habido alzamiento de bienes.
-cuando en los dos años anteriores a la declaración hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
-cuando se hubieran realizado actos de simulación de situación patrimonial ficticia.

La ley establece también presunciones de dolo o culpa grave en los supuestos de
-incumplimiento del deber de presentar concurso (es decir en todos los concursos necesarios instados por los acreedores) -hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez y órganos concursales
-no se hubieran depositado las cuentas anuales. Las consecuencias de esa calificación de concurso culpable en el ámbito mercantil, son la perdidas de derechos que como acreedores pudieran ostentar en el concurso, la responsabilidad personal, en supuestos de incumplimiento de convenio y liquidacion, del deudor por las deudas contraídas y su inhabilitación para el ejercicio del comercio por un periodo de 2 a 15 años.

La Ley Concursal también establece, previamente en su art. 48, la posibilidad de embargo preventivo de bienes de los administradores de hecho de hecho o de derecho, vigentes o que lo hayan sido en los dos años anteriores, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso sea calificado como culpable y que la masa activa sea insuficiente para el pago de las deudas. Ley Concursal fue complementada por la Ley de Orgánica de Reforma Concursal para modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, y fue bajo la forma de ley orgánica por afectar a derechos fundamentales, estableciendo como posibles efectos sobre el concursado de la declaración del concurso:

-la intervención de sus comunicaciones.

-el registro domiciliario.

-el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su ?domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario. Siendo competente para la toma de estas decisiones el Juez de lo Mercantil.

Resumen: La misma conducta de causar o agravar la situación de insolvencia puede tener consecuencias mercantiles o penales en función del dolo. La falta de concreción de conductas punibles conlleva una importante inseguridad jurídica contraria al principio de libertad de empresa. La desvinculación de la jurisdicción penal y civil mercantil puede conllevar distorsiones en algunos casos cercanas a la prisión por deudas contraria a los derechos humanos.